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政法学院2018年度回顾与总结

2018-08-14 01:22:28 来源网站:巴哥网 本文移动端:政法学院2018年度回顾与总结

  政法学院2018年度回顾与总结

  摘 要:第二届“陇籍法学家论坛”于2012年9月26日在甘肃政法学院如期举行。论坛围绕“‘卓越法律人才教育培养计划’背景下法学教育的发展与改革”、“法学家社会责任与地方法治建设”两个主题,共举办主题报告2场,并分组展开研讨。受邀参加论坛的9位学者还分别为全校师生做了学术报告。现将此次论坛两个研讨主题和9场学术报告分为三个部分进行综述。

  关键词:第二届;陇籍法学家;卓越法律人才;法学教育;社会责任

  2012年9月26日,第二届“陇籍法学家论坛”如期在甘肃政法学院举行。此次论坛的特点是设计了“陇籍法学家论坛”会徽,为论坛确立了宗旨,即“凝聚家乡情怀、凝练精神气质、携手陇原学人、繁荣法学研究”。与会专家学者围绕法学教育、人才培养、法学家的责任等展开讨论,并为广大师生做了学术报告。时值中秋、国庆双节将至,这样的学术活动颇有些中国知识分子“家国天下”的意味。本文根据论坛的录音整理稿对此次学术活动的主要内容予以简要综述,以飨读者。需说明的是,为了使“已经发生的历史”的综述不是“流水账”式的简单堆砌,而是有所综,我们对9位学者所做的9场学术报告按照自己的理解进行归类,若有不当,敬请批评。

  一、系列讲座

  学术报告是论坛的主要内容之一,从9月25日拉开帷幕。在为期两天的活动中,应邀参加第二届“陇籍法学家论坛”的数位专家分别以“理念·制度与发展——新刑事诉讼法修改内容评析”(马贵翔)、“西部开发与法治”(谢晖)、“人民调解的‘福田模式’”(汪世荣)、“新刑事诉讼法对‘证明标准’的丰富与发展”(顾永忠)、“中国法律现代化及其日本影响”(王健)、“知识产权与国际贸易”(李明德)、“欧洲竞争法域外效力中的经济统一体原则新论”(张世明)、“中国法治国家建设战略重点的转移:法律体系形成后的法律实施问题”(刘作翔)、“WTO体制失衡与多哈回合前景”(徐泉)为题,共做9场学术讲座。

  (一)法治新篇——马贵翔教授、顾永忠教授、刘作翔教授讲座综述

  9月25日上午,复旦大学马贵翔教授做了题为“理念·制度与发展——新刑事诉讼法修改内容评析”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院陈君武教授主持。如题所示,马贵翔教授从理念、制度以及我国刑事诉讼法今后的发展方向三个层面上就刑事诉讼法的修改问题做了精彩的评析。

  在阐述刑事诉讼法相关理念问题时,马贵翔教授说到,有几个理念对于一个国家制定刑事诉讼法,构成自己的司法制度是非常重要的,司法人员在执行刑事诉讼法的时候也要在不同层次上、不同程度上尊重这些理念。在这些理念中,首先是公正优于效率的理念。马贵翔教授认为,一个国家构建自己的司法制度,最直接的目的就是寻求司法公正,不是追求效率,如果一个国家的司法制度达不到司法公正就是失败的。马教授这里所讲的司法公正主要是从结果意义生讲的,就是实体公正,体现在我们司法机关办理案件的时候,事实认定准确,证据确实充分。适用法律正确叫实体公正,这个始终是我们司法追求的目标。效率和公正问题经常是有冲突的,一个案件过分讲究公正,会拖延很长时间,使用更多的人力物力,会造成迟来的正义,迟来的正义是非正义的,所以要把握一个度,过分注意效率,节省人力物力,容易造成冤假错案,后果严重。第二个理念是保护重于打击,马贵翔教授批驳了认为刑事诉讼法的制定就是为惩罚犯罪的“习惯性思维”。他认为,如果我们在打击和保护之间无法取得一致的时候,我们宁可选择放纵犯罪也不能冤枉一个人。第三个理念为程序正义的理念,马贵翔教授认为,如果司法机关严格按照司法所规定的程序去操作,就可以保证在绝大多数情况下结果是公正的。我们在研究和立法的时候,要把程序做好,程序正义是指科学的正义、正义的程序。

  在阐述相关的制度问题时,马贵翔教授将着眼点放在此次刑事诉讼法修改的内容上。此次刑事诉讼法的修改涉及的内容非常多,马教授基于自己梳理对一些他认为重要的问题做了学术上的评价。马教授关注的重点主要集中在三个方面,第一个方面是这次新修订的刑事诉讼法在限制国家公权力方面做了哪些努力?马教授将这一问题总结为四条:第一,新的刑事诉讼法第一次在法律的层面上规定了秘密侦查制度(或技术侦查制度);第二,新修改的刑事诉讼法将监视居住的规则做了进一步完善;第三个控制公权力的改革主要是拘留直送看守所,不准停留以及讯问被告人必须在看守所进行;第四,非法证据排除被纳入到了刑事诉讼法。马教授关注的第二个方面是为了实现控辩平等,新刑诉法对辩护方所采取的重要举措做了什么样的规定?马贵翔教授认为,最突出的是《刑事诉讼法》这次规定:辩护律师在会见犯罪嫌疑人的时候,会见到过程不被监听。这个规定影响重大,律师会见犯罪嫌疑人的时候,不准警察在场,不准监控录像,不受监视。辩护律师和被告人有一个单独交谈的时间,不受干扰,这是律师制度方面最重大的一个改革,对实现控辩平等有重要的意义。马贵翔教授所关注的第三个问题是这次修改刑事诉讼法在证据制度上重要举措。他将这些举措总结为四条:第一,第一次明确规定了刑事证明标准;第二,第一次规定了强制证人出庭作证的制度;第三,对亲属拒证权的规定;第四,对隐蔽作证制度的规定。

  关于我国以后的刑诉法修改会涉及到哪些问题,面临哪些挑战,马贵翔教授主要归结为三点:第一,沉默权的问题;第二,律师的讯问在场权问题;第三,看守所中立制度。

  9月25日晚上,中国政法大学顾永忠教授就刑事诉讼法的修改问题做了题为“<新刑事诉讼法对‘证明标准’的丰富与发展”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院黄荣昌教授主持。

  <在讲座中,顾永忠教授首先介绍了域外刑事诉讼中的关于证明标准的学说和制度,重点对自由心证的证明标准和排除合理怀疑的证明标准做了深入细致的分析。其次,<顾永忠教授将话题从域外转向国内,对我国定罪证明标准的立法与司法以及理论研究现状做了深刻地阐释。顾教授介绍到,理论界在参与到证明标准的讨论过程中时,基本上呈现出两种观点:一种观点就是理念上认为我们的证明标准不能降低,我们的证明标准必须要达到客观事实的程度;另一种观点认为客观真实的证明标准听起来固然好,做起来很难做到。顾教授对这两种观点分别从正反两方面进行了深入的分析与阐述。在论述新刑事诉讼法对证明标准的丰富和发展问题时,顾永忠教授紧密结合修改后的刑事诉讼法的条文进行阐释。新刑事诉讼法53条对证明标准作了一个细化的规定,证据确实充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对已认定事实已排除合理怀疑。顾永忠教授认为,这个规定很显然是对原有证明标准的极大丰富和发展。

  顾永忠教授曾做过十年左右的专职律师工作,具有丰富的法律实践经验。讲座中,顾永忠大量引用相关的各种案例,理论与实际相结合,使同学们在此次讲座中获益匪浅。

  9月26日下午,刘作翔讲授做了题为“中国法治国家建设战略重点的转移:法律体系形成后的法律实施问题”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院魏清沂教授主持。

  在讲座中,刘作翔教授首先讲到我们该如何理解“中国特色社会主义法律体系已经形成”这样一个命题。刘教授认为,我们应把它理解成是一个 “阶段性任务的完成”,就是在我国当前社会生活的主要方面,我们已经做到了有法可依。刘作翔教授在讲座中提到,“法律体系形成”后,我们面临着几个转变:一个是由立法向法律实施转变,二是由制定法律向修改法律转变,三是由注重经济立法向注重社会性立法甚至政治性立法的转变。而刘教授讲座的重点在于论述“法律体系形成”后的法律实施问题。他从观念的层面,从法治意识、规则意识的层面来论述此问题,在这个过程中,刘讲授讲到了守法、规则意识的养成、平等、民主、公平、正义、契约、人权、宽容、竞争、利益平衡、弱者保护等一系列的问题。讲座结束后,刘作翔教授与现场同学就新世纪我国法理学的发展方向、行业习惯是否可以融入法律、李庄案、杨达才事件、生育权、司法独立、司法权威与舆论之间的关系等问题进行了交流与互动。同学们向刘作翔教授踊跃提问,现场气氛十分活跃。最后,魏清沂教授对刘作翔教授的讲座进行了简要的点评。

  (二)桑梓情怀——谢晖教授讲座综述

  9月25日下午,谢晖教授做了题为“西部开发与法治”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院刘淑君教授主持。

  在讲座中,谢晖教授主要<主要围绕问题的缘起、中国社会矛盾中的中西部关系、对东西部关系的调适、东西部关系的法律调适与地方自治等四个方面的问题进行了深入的论述。谢晖教授首先驳斥了有学者认为西部开发仅仅是国家的一个经济战略而与法律问题无涉的观点,谢晖教授认为西部开发过程中必然涉及法律问题、法理问题以及法治问题。在谈到<中国社会诸矛盾中的中西部关系问题时,谢晖教授认为,<我国当前社会转型时期主要存在官民矛盾、以“左右之争”为特点的意识形态矛盾、城乡矛盾、区域矛盾以及民族矛盾等五个方面的矛盾。在这些矛盾之下,对东西部关系的调适必须由过去的道德或者意识形态调适模式转变为新的契约调节模式或称法治调节模式。谢晖教授认为,要真正处理好东西部关系,就必需要强调在西部开发过程中根据法治来处理东西部的关系。他最后将论题的落脚点放在了中国宪政结构的变革问题上,即我国应建立以地方自治为主的国家结构。谢晖教授是我国著名的法理学大家,他的讲座充满了强烈的理性思辨色彩,其所提出的观点具有十分重要的现实意义,彰显了他学术研究中一贯的问题意识。讲座结束后,同学踊跃发言提问,谢晖教授一一进行了耐心细致地回应。

  (三)基层智慧——汪世荣教授讲座综述

  9月25日下午,西北政法大学汪世荣教授做了题为“人民调解的‘福田模式’”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院阮兴教授主持。

  人民调解的“福田模式”主要是指深圳市福田区利用辖区丰富的律师服务资源,通过招投标向有资质的律师事务所购买法律服务,引进法律专业人员担任人民调解员,全天候为基层群众提供专业服务,调解矛盾纠纷。汪世荣教授的讲座主要围绕着五个方面的内容展开:第一,人民调解的“福田”模式的合作项目是怎么设立的;第二,专家组用什么样的方法来研究“福田”模式;第三,专家组已经取得的成果;第四,得出了什么样的结论;第五,“福田模式”下调解案例的状况。汪世荣在讲座中介绍到,深圳市福田区司法局与西北政法大学达成了对人民调解的“福田模式”进行理论总结的协议,于是西北政法大学成立了由7人组成的项目组并从2008年开始对“福田模式”进行归纳、总结和梳理,而汪世荣教授就是该项目的负责人。汪世荣教授指出,他们研究“福田模式”的方法一种是四种,即个案研究法、社会调查与统计分析法、多学科交叉研究法以及比较分析法。汪世荣教授在介绍该项目成果初稿时谈到,它主要包括七章内容:从“福田模式”的总体概括入手,首先要介绍“福田模式”是一个什么样的模式;然后对人民调解的“福田模式”进行宏观的介绍;再进行三个层面的分析,一个分析是对社会基层管理创新的分析,一个是对社会服务供给的分析,一个对人民调解新发展与专业化的分析;最后也是非常重要的介绍调解方法与技巧的运用,就是人民调解中有哪些重要的方法和技巧。汪世荣教授在谈到他们得出的结论时一共总结了四个方面的内容:第一个方面,转型时期各级政府职能不断强化;第二,人民调解面临着诸如经费短缺、队伍建设滞后、资源贫乏等困难;第三,学术研究应该充分关注到中国现实问题;第四,对敏感的学术问题不空泛发表议论,不采取回避的态度而是独立思考提出有针对性的建设性意见。在讲座中,汪世荣教授将理论与实际相结合,介绍了“福田模式”下所出现的大量的生动案例,使得整场讲座气氛活跃,别开生面。

  (四)历史寻踪——王健教授讲座综述

  9月26日晚,西北政法大学王健教授做了题为“中国法律现代化及其日本影响”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院许春清教授主持。

  在讲座中,王健主要论述了三个问题:第一,中国现代法学在受日本影响之前有关西方法学知识的积累。王健教授认为,中国现代法学在受日本影响之前已经有了一定的关于西方法学知识的积累,而在此过程中,西方传教士功不可没。第二,日本化的西方法学知识传入中国的三个主要途径。王健教授指出,这三个条件是:1.派大臣和官绅出使日本,对日本新的变化所做的观察和记录;2. 到日本去的留学生;3. 来华的日本法律顾问。第三,日本化的西方法学知识能够传入并影响中国的原因。王健教授认为这个原因有五:首先是中国方面需要,中国的现代化从器物层面向制度层面转入,而制度层面的东西在日本找得到且日本对华政策有所调整;其次,日本化西方法政知识的传入很大程度上是靠留学生群体,而留学生在当时预备立宪时代的中国是一个活跃的阶层,拥有一定话语权的阶层,当时朝野上下、公共机构、茶楼酒肆等无不成为留日学生传播日化法政知识的平台;再次,是因为法政知识并非独立传来而是与哲学、经济学、文学等学科成体系整体传播而来,具有一定的稳定性,有形成制度化的可能;第四,1905年,中国废科举,建立新的教育体制、学制,使日化西方法律知识的传播具有稳定性、延续性以及合法性;第五,传播范围扩大,从官方到民间,具有了一定的普遍性。在讲座的最后,王健教授说:

  今天的这个话题是非常值得我们反思的,中日两国就法律术语的归属问题也好,钓鱼岛的归属也好;其实两国长久以来就存在一种竞争关系,在这种竞争关系里有很多问题是值得我们法律人深思的,例如,我们学西方学的彻底与否?日本人创造的法律术语可靠与否?中国法律中所涉及的一些术语究竟是来自德国还是日本?其原意究竟是什么?这些都需要我们法律人深思。钓鱼岛的归属值得我们关注,但制度层面的东西更值得我们关注。

  (五)国际视野——李明德教授、张世民教授、徐泉教授讲座综述

  9月26日上午,李明德教授做了题为“知识产权与国际贸易”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院刘晓霞教授主持。

  李明德教授的讲座主要分为三个部分:首先,李明德介绍了“知识产权与劳动成果”的内容,指出知识产权是指人们就某些智力活动成果所享有的权利,知识产权法律是对某些智力活动成果提供保护的法律(包括著作权法、商标法、专利法、反不正当竞争法等),知识产权法不保护思想观念本身,并介绍了知识产权中的“公有领域理论”。他特别指出,并非有创新就有保护,知识产权制度中也存在对权利的限制和例外,知识产权的限制和例外是在保护权利人的同时,兼顾社会公共利益。

  接下来,李明德就“知识产权与国际关系”发表了自己的观点,他指出,知识产权具有地域性,从来没有全世界的版权、商标权或专利权,但知识产权存在国际保护问题,因为智力成果可以在全世界应用。由此而产生了一系列知识产权国际条约,协调各国的保护标准,包括给予法律救济。但在相当长的时间里面,知识产权并不重要,保护与否以及如何保护,都是一国之内的事情。李明德还指出,知识产权协议有三个明显特点,即提高了知识产权保护的国际标准,强调了实施措施,设立了争端解决机制。

  最后,李明德指出,我国的知识产权制度,经历了保护标准的确立、实施、利用三个阶段,中国知识产权的法律用二十年走完了西方发达国家两三百年的发展历程,但只是纸上的法律,还有待实施。李明德指出,知识产权的重点在于运用。获取权利不是目的,保护也不是目的。中国人更需要知识产权规则,但是为了加入世界贸易组织,我们引进了一个高水平的制度,刚开始我们有点吃亏,但是我们的经济技术发展到现在这个阶段,这种制度对我们很有好处。

  9月26日上午,张世明教授做了题为“欧洲竞争法域外效力中的经济统一体原则新论”的讲座,讲座由甘肃政法学院马建兵教授主持。

  在讲座中,张世明教授首先指出,所谓经济统一体原则是专门针对跨国公司垄断行为的规制原则,指将跨国公司中位于不同国家的母公司和子公司视为一个经济实体,当欧盟领域内的某一个公司实施了垄断行为时,只要该公司不是独立决策,欧盟反垄断法不仅可以适用于该公司,还可以适用于共同体外的其他关联公司。经济统一体的学说是在欧洲法中不同的法律语境中出现。张世明把经济统一体原则的形成,从案例做了一个分析,包括的“燃料罐案”、“大陆制罐案”“商业溶剂公司案”、“联合商标香蕉案”。然后,张世明就“经济统一体原则与‘揭开面纱’理论的关系”发表了自己的看法。张世明简述了“揭开公司面纱”原则在美国和英国的起源和发展,在其中指出,经济统一体理论与揭开公司面纱原则的其他理论不同,是专门发展出来以解决企业集团的问题。经济统一体原则发端于英国,虽然英国在适用“揭开公司面纱”原则时颇为保守,但在运用“经济统一体原则”时则颇为激进。在欧共体内部,大量裁决也对这一理论表示支持,原因有二:一是在全球一体化的大背景下,欧洲一体化是欧共体委员会长期努力以赴的目标,欧洲竞争法中经济统一体理论是基于20世纪70年代以来欧共体委员会协调欧共体内部康采恩法的建议;二是与美国比较起来,欧洲共同体在实践中采用这一理论,主要是以此为根据对外国母公司追究法律责任,采取以子之矛攻子之盾的方式化解跨国公司经营活动全球化与欧洲竞争法管辖权之间的矛盾。而欧洲竞争法的经济统一体的方法青出蓝胜,不仅转移了责任,而且实际上扩大了责任,责任主体范围的扩充与惩罚责任力度的加大双管齐下。

  接下来,张世明谈到了以效果理论为参照系对经济统一体理论的评述,对效果原则与统一体原则的差异和关联进行了一个梳理,介绍了国外法学家对于经济统一体原则的批判理论,并指出:中国法学界对经济统一体原则的不足显然缺乏深入的认知。

  最后,张世明总结指出,在全球化时代,竞争法的域外管辖效力一直是敏感话题,而欧洲竞争法以经济统一体学说为基础实行通过威慑的预防策略在适用过程中也存在诸多问题,面临着越来越多的批评,欧洲竞争法的经济统一体原则可以说具有霸道和王道杂糅纷陈的特色。欧洲所积累的经验,值得我们去学习借鉴。

  9月26日下午,徐泉教授做了题为“WTO体制失衡和多哈回合前景”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院吴伶俐教授主持。

  在讲座中,徐泉教授首先详细回顾了世界贸易组织从ITO发展到GATT再到WTO的发展历程。徐泉认为,在ITO向GATT转变的过程中,“GATT是ITO整个系统中的第四个部分,原则部分、体制部分全部在国际贸易组织中,而GATT主要管关税,边境措施,这就造成了一个畸形的多边贸易体制”。而GATT向WTO发展过程中,形成了“双重二元结构”,双重,即权力与规则,二元,即发达国家与发展中国家,这种结构出现二次失衡,一次是权力与规则之间的失衡,一次是成员之间的关系失衡,即发达国家主导。徐泉教授指出,“双重二元结构”包含三重关系:(1)权力向规则导向的发展;(2)成员之间的导向问题,即发展中国家和发达国家的导向问题;(3)权力导向与成员导向之间的关系。“这三者之间是两两相互影响,孰先孰后,孰优孰劣都没办法在一刹那之间给他理清楚,WTO就处在这样一个混沌体中间。”

  徐泉教授将WTO的结构失衡总结为五个方面,即:(1)发达成员对主导规则的制定和谈判的确定;(2)争端解决机制的高效和规范;(3)谈判中的动议权和反制约权力的对抗形成了南北对抗;(4)谈判结构的两极对立;(5)成员利益集团化中间价值取向,每一个成员参与国际组织在经济学上都是经济人,为利益而来,为利益而往,所以无所不争,结构失衡必然产生。

  接下来,徐泉介绍了多哈回合谈判及之后WTO的发展情况,认为中国的努力对于WTO的持续运行起到了十分重要的作用,但是WTO的回合谈判依旧充满了困难,发达国家和发展中国家之间的矛盾依旧十分激烈。而中国在WTO体制中面临着身份混同的问题,即对于自身的定位在“发达国家”“发展中国家”和“长期处于社会主义初级阶段”三者之间徘徊。

  最后,徐泉教授对WTO谈判做了三个预测:(1)多哈发展回合谈判在2015年之前不可能结束;(2)中国在这一过程中,无论是站在发达国家还是发展中国家一边都不是我们现实里的趋势,我们应该有自己的话语权,这才是我们中国真正的出路;(3)整个多边贸易体制,离开中国绝对做不到。

  二、“‘卓越法律人才教育培养计划’背景下法学教育的发展与改革”主题报告与研讨

  (一)“卓越法律人才教育培养计划”简介

  2011年12月23日,教育部与中央政法委员会联合下发了《卓越法律人才教育培养计划的若干意见》的文件,该文件指出:“近年来,我国高等法学教育快速发展,体系不断完善,培养了一大批优秀法律人才,为我国经济社会发展特别是社会主义民主法制建设做出了不可替代的重要贡献。但我国高等法学教育还不能完全适应社会主义法治国家建设的需要,社会主义法治理念教育还不够深入,培养模式相对单一,学生实践能力不强,应用型、复合型法律职业人才培养不足。提高法律人才培养质量成为我国高等法学教育改革发展最核心最紧迫的任务。”根据该文件精神,“卓越法律人才教育培养计划”旨在“经过10年左右的努力,形成科学先进、具有中国特色的法学教育理念,形成开放多样、符合中国国情的法律人才培养体制,培养造就一批信念执著、品德优良、知识丰富、本领过硬的高素质法律人才”。

  2012年5月26日,由教育部、中央政法委联合举办的卓越法律人才教育培养计划启动工作会议在北京召开。教育部副部长杜占元、中央政法委副秘书长姜伟出席会议并讲话。教育部党组成员、部长助理林蕙青主持会议。最高人民法院、最高人民检察院、外交部、公安部、司法部、商务部和各省(自治区、直辖市)教育行政主管部门的领导,以及全国开设法学专业的高校负责人代表出席会议。会上,由教育和公检法等多部门组成的卓越法律人才教育培养计划指导委员会、专家委员会正式成立。北京大学等20多所高校将与各级法院、检察院、律师事务所、企业等共建一批法学教育实践基地和100多个卓越法律人才教育培养基地。此次会议的召开,标志着在法学人才培养领域开启了教育与用人部门共同培养法律人才的全新模式。

  2012年8月,甘肃政法学院有幸成为首批入选该计划“西部基层法律人才教育培养基地”的甘肃高校,这为甘肃政法学院的发展带来了机遇,同时也使甘肃政法学院在推进法学教育教学改革、提高法学专业人才培养质量方面面临着巨大的挑战。

  (二)西北政法大学王健教授的主题报告

  “‘卓越法律人才教育培养计划’背景下法学教育的发展与改革”是第二届“陇籍法学家论坛”所确定的两大主题之一,9月26日上午,西北政法大学王健教授就该问题向论坛做主题报告。在报告中,王健教授首先就甘肃政法学院首批进入国家“卓越法律人才教育培养计划”行列表示了祝贺,他说:

  首批进入“卓越计划”的学校全国一共68个,三类基地一共最后批了94个,其中复合型应用型的是60个,涉外的是22个,西部的12个。开办法科教育的学校一共是68所高校,当中不包括科研院所、党校、军校,其中三类基地的学校一共5所,承担两类基地的是16所学校,承担一类人才培养基地的一共47所。我国现在开办法学教育的高校(不含科学院、社科院、党校、军校、自考等)一共是六百二十多个。可以想象一下,六百二十多个院校中的六十八所,几乎可以说是百里挑一。就甘肃省来说呢,有这个平台的只有兰州大学和甘肃政法学院这样两所大学,兰州大学承担的是应用型复合型的,甘政法承担的是西部基层型的,就这样两所,因此西部基层培养这样一个平台,甘肃省只有甘政法一所学校。所以我觉得甘政法率先进入法学人才培养这样一个行列,在新一轮的法学教育重整布局过程中占据这样一个先机,确实是一个可喜可贺的事。

  在报告的主体部分,王健教授根据有关文件、讲话精神并结合其本人的观察,重点论述了三个问题:第一,“卓越法律人才教育培养计划”制定和实施的背景;第二,“卓越法律人才教育培养计划”的目标、任务和措施;第三,对法学教育今后的改革和发展趋势的个人看法。在阐述第一个问题时,王健教授指出:

  制定和实施“卓越计划”的宏观背景,首先是党和国家对政法队伍建设和法学教育的重视有关,法学教育要进一步做调整,重新推动它的发展。不管是“十二·五”也好,新一轮的司法改革也好,都提出了这个问题,但是这个抓手平台,这个概念怎么来提取,最后是用了“卓越法律人才教育培养计划”这样一个概念。07年底的时候胡锦涛总书记在全国政法方面的工作会议上提出了政法干警招录培养体制改革这样一个问题,中央政法委书记周永康讲话中也提出目前政法队伍建设面临很多问题,数量质量不能适应政法工作形势。素质跟不上,警力不强,数量方面,尤其是西部基层人才断档,所以要改革政法干警的招募工作。这是总书记提出来的,“中政委”逐步解读扩展信息内容。09年西北政法大学向中央政法委提交关于法律体制改革的建议时,周永康同志也有批示,说法学教育应该有一个统筹,进一步关注这个问题,且要求司改办在司法改革的时候对这个问题进行落实。08年温家宝考察中国政法大学时也强调了培养法律人才在当今国家发展中的必要性,“一个国家如果把依法治国作为基本方略的话就必须重视法律人才培养”。从这点上说,怎么强调法律人才培养的重要性都不为过。09年国务委员刘延东收到上海交大九三学社社员韩永强提交的《以特殊方法培养国际法尖端人才》报告,刘延东在报告上批示,请教育部研究这个问题。11年吴邦国委员长从全国人大的角度对我国的法律体系的状况做了一个标志性的宣告,从党和国家的角度来说就是法律体系的形成、执法与司法的问题、司法与人才的问题都要跟上。党和国家领导人对政法队伍和法学教育的关注和重视,也和法学教育本身存在的问题有关。问题在 “中政委”、教育部《实施卓越法律人才计划的意见》中有很简短的一段表述“我国的高等法学教育还不能完全适应社会主义法治国家建设的需要”。不能完全适应,主要表现在数量和质量两方面。问题还存在于社会主义法治理念教育不够深入、培养模式单一、学生实践能力不强、应用型复合型法律执业人才培养不足。提高法律人才培养质量成为法学教育最核心最紧迫的任务,“卓越计划”针对现今法学教育存在的问题就是这样一段简短的概括。2011年全国开设法学的院校有623所,有法学硕士一级学科设置的院校118所,有法学二级学科设置的院校49所,一级学科博士点38个,二级学科博士点4个,有法学院校专任教师58417位。2010年法学本科招生7.8万多人,毕业7.3万人,在校生29.7万多人。硕士研究生招生1.2万人,毕业1.3万人,在校生3.8万人。博士招生1314人,毕业1008人,在校生5056人。2010年全国法学专业就业率平均79.41%(此统计仅作参考)。有针对性的法律人才不足,一类是涉外法律人才,能在国际舞台上占有一定地位的法律人才缺乏;一类是西部基层法律人才的缺乏,基层人才断档。法治理念推行不够,“中政委”认为推广效果不好。培养模式单一说的是高校封闭办学,人才培养只限于在学校内部书本上和学校教师,未利用国际资源,例如国际联合办学就可以使人才培养模式多元化。另外学生实践能力不强,学校应当与用人单位搭建平台。除上述问题之外,包括教师、学生主要进行传统的理论化教育,先理论后实践,在教育环节里应注意实践环节。教师没有实践经验,那么就需要引入实务部门人员做兼职教师,实践能力不强就不能适应需要,因为当我们把法学教育目标定位于学术型和理论型时,实践能力强不强评价标准肯定不会这样设定,而是看你检索文献的能力、阅读文献的能力、国内外学术动态的掌握能力强不强,是学术型导向。但现在大量法学毕业生要就业、要工作,所以实践能力强不强成为一个标准。在“卓越计划”最初的一些文件中也指出了教育行政管理和学校内部存在的问题,例如六百二十多个法学高校如何被批准,其中73%是最近10年新设的法学院校。实际上中国正式的法学院校并没有那么多,硕士授权单位也只有二百多所高校,六百多所法学院校显然就有一些虚的成分。但六百多所法学院校给人的印象就是法学教育太滥了,人太多了。教育司高教司对本科专业设置标准和申报评审审批工作流程都有具体制度,但教育体制管理并未考虑行业的需要,政法系统每年究竟能消耗多少法学毕业生,以此来反推测算法学院的规模有多少,法学院的设置的总量应当如此,但教育部无力完成这个问题。问题昭示法学教育的方式肯定要整合,需要考虑如何来回应社会需要,也适应自身办学优势的发挥。

  紧接着,王健教授紧紧围绕教育部与中央政法委联合下发的《卓越法律人才教育培养计划的若干意见》阐述了“卓越计划”的目标、任务和措施的基本框架。

  对于总体目标,教育部的考虑是在未来十年左右,形成一个先进的、具有中国特色的法学教育理念,形成开放、多样、符合中国国情的法律人才培养机制,培养造就一批信念执着、品德优良、知识丰富、本领过硬的高素质法律人才。这也是教育部前所未有的对法学教育提出的工作思路和方案。第一是在这个顶层设计之上,主要目的是形成一个关于法律人才培养的国家标准,包括法学院的准入条件、标准等在内,通过方案的实施形成法律人才培养的国家标准。根据国际法律事务的尖端人才和执法、司法两方面培养目标的不同,研究制定分类的培养标准,使得人才培养目标和需求衔接更紧密。第二是要解决法律人才培养模式单一的问题,正面的说就是要创新法律人才培养模式,教育部已经实施了许多方案,例如基础学科拔尖人才培养计划、卓越工程师教育培养计划、农科教合作培养计划、卓越医生教育培养计划等,对于法律人才培养模式的创新最后也采用了“卓越法律人才培养计划”这样的提法。通过“卓越计划”加强国际办学、国际交流之外,在实施过程中不再限于学校封闭的自我循环,要和实践部门合作来解决培养模式单一的问题。第三是解决师资队伍素质不高的问题,实际上还是一个评价标准的问题,如若以实际需求导向为标准,那么学校的师资肯定是有缺陷的,因为他们擅长的地方是教授理论知识,但实践能力的这些经验,学校的老师是不够的,因此与实践部门的互动实属必要。有些地方已经有类似的实践,要求学校35岁以下的教师必须到法院、检察院做助理法官检察官或者副职等挂职锻炼,解决教师实践不足的问题。与此同时,立场要重新转换,理论和实践要兼具,教学评价标准、教学重点都会随之发生变化、重新评价。另外就是派往海外学习交流,对于涉外培养基地的计划中就包含这部分内容。第四是要搭建一批法律人才培养的实践平台。时下最流行的211工程,核心意思就是政产学研用一体,用人单位要与学校搭建合作平台,定期来上课作为工作一部分,学校的教学服务也要和实务部门形成一个机制。“卓越计划”的核心就是说要加强与实践部门的合作与联系,这也是“卓越计划”实施的突破口。从任务上来说,根据现实当中法律教育中存在的问题逻辑地推出下面这么三类。第一个任务就是设计分类型的人才培养模式。一类是涉外的、参与国际竞争的,对传统的法学教育的泛泛的表述开始具体化,人才开始分类,这也是分类指导思想的一个结果。另一类是应用型和复合型的,应用型的是指法律教育有实务导向而不是过去给教学科研培养教师和法学家的导向。复合型的怎么来理解呢,目前讨论的也不太多。应用和复合在胡总书记的讲话中也有,当时叫“复合型的法律应用人才”,后来又做了修改。基于现实,法学院本科生、研究生现在规模都非常大,对于研究生国家已经认识到主要问题不是培养师资能力,所以设置了法律硕士,就非法学分科背景的这一类来说,肯定是复合型的了。在国内,应用型复合型基地第一批设立60个基地,涉外22个基地。第三类是针对多年提出的西部基层问题,按说这一类和应用复合型之间是有联系的,但它是根据需要针对性的提出的。所设计的这三类都可以回应我国对政法队伍建设和法学教育的需要。这就是“卓越计划”的第一个任务所说的设计分类型的培养机制。第二个任务是创新机制,就是高校和实务部门联合培养的一个机制。加强实务部门与高校合作,实务部门要介入到学校的培养方案的制定、课程设计、优质教材的开发、教学团队的构建、实践基地的共建,探索形成一个常态化、规范化的高校和实践部门合作的一个机制;另外探索国内和海外合作培养的机制,加强访学、教师互派。第三个任务就是法治理念教育,继续加强推进法治理念。第四个任务就是强化法学实践教学。第五个任务就是加强师资队伍建设。工作措施中具体有这么几个:第一是建设人才培养基地,现今已确定的应用型复合型基地60个,涉外基地22个,西部基层12个。第二是高校和实务部门搞双签计划,高校和实务部门相互挂职,派一千名高校骨干教师到实务部门挂职一到两年参与法律实务,然后再吸收政法部门的一千名实务部门的专家到学校实际参与法律人才培养教学。第三是法学院校和实务部门共建一百个左右的示范性教学基地。第四个是利用基金等各种途径开展法学教育国际交流合作。第五个是形成一批教材,我们的教材也反映了法学教育模式、观念和时代背景的变化,突出体现就是法学教育基本模式还是97版新的学科目录形成之后的14门核心课,因此新的一轮教材要重新编写。第六个是在方案实施过程中制定法律人才分类的国家标准。

  在报告的最后,结合这一主题,王健教授对法学教育今后的改革和发展趋势阐发了自己的四个看法。

  第一个看法是法学教育的观念、法学教育的指导思想、法学教育的理念有一个大的变化。过去十多年办学的指导思想都是以重点学科建设为导向,现在则是以社会实践需要为导向,“服务需求、突出特色、创新模式、严格标准”都将成为新一轮法学教育发展当中的重要理念。第二个看法是“卓越计划”的实施势必在现有的法学教育机构当中形成一个新的分类格局,现今法学院校大致按照以下层级分等,第一级985院校,分“前985”、“后985”,“前985”有北大、清华,后来又加入20多个;第二级按大学享有资源和身份地位来分是教育部批准设研究生院的高校,又细分为前22、后34个,一共56个研究生院科研学校;第三级是211院校,百所左右;第四级是博士授权单位;第五级是硕士授权单位;第六级是学士授权单位;接下来还有民办学校等。法学教育资源是按照这套等级来分配的,对于法律教育的资源的整合就有相当大的影响。这套身份标准是支配学科建设概念为导向的办学理念的时代背景为前提,现在通过“卓越计划”的实施有可能重新分配格局。我们可以说现今进入“卓越计划”基地的高校,从国家层面上来讲它是被需要的,例如甘肃政法学院,虽然它是省属的学校,但它进入首批培养基地,那它就是被国家需要的。第三个看法就是今后对法学教育的评价标准体系也将有一个变化,从这次申报“卓越计划”的表就可以看出,过去对一个学校进行评估用学科建设标准——相当繁琐的一套标准,论资历、比指标、看总量。这次申报时则主要看实际需要,注重申报学校的办学历史,一改过去教育部追求的所谓跨越式发展。评价指标体系更加合理、科学。第四个看法是对“卓越计划”下一步如何发展来说则是机遇与挑战并存。

  (三)关于该主题的分组讨论

  9月26日下午,应邀参加第二届“陇籍法学家论坛的”张世明教授、顾永忠教授以及兰州大学法学院刘光华教授、西北师范大学社科处李玉璧教授、甘肃政法学院刘晓霞教授、王花教授、黄荣昌教授等就“‘卓越法律人才教育培养计划’背景下法学教育的发展与改革”问题共同展开研讨,讨论会由甘肃政法学院教务处处长魏克强教授主持,甘肃政法学院部分学生参加了讨论会。

  讨论会上,张世明教授首先发言。张教授从法学人才培养的“专与博”问题谈起,他认为,近代大学的学科体制最初仅仅是作为一种欧洲现象而存在,它后来随着西方文明的扩张而逐渐蔓延,到1945年这种扩张在全世界铺开。毫无疑问,大学的学科制度为人类的生产提供了有效的支持,有助于学术链条的建立和学术组织上归属感的生成。但是学科体制发展中存在一些问题,比如学科的惩罚机制就是一把双刃剑,它在规范学科发展的同时也对知识生产的边界予以刚性的界定,从而使得人类知识的成产出现板结化现象,这样就造成很多问题。张世明认为学科的分科体系并不是完全理性的、逻辑的,它是一种人为的建构。在列举了欧美国家的大量实例之后,张教授突出强调了跨学科的交融是很重要的。张世明教授指出,不管是教的还是学的,我们必须持有一个问题意识,有一个核心问题的设定并谋求解决,做学问就应该这样,正如一句广告词所说,50年只做一件事。张教授认为中国现在出不了大师很可能症结就在这里。

  顾永忠教授在发言中首先谈到了他对我国当前法学教育的感受五点感受:第一,法学教育管理无序,法学院遍地开花;第二,学生数量猛增,质量下降;第三,培养模式单一,老师们缺乏经验积累,教学方式死板,以单向灌输方式为主,而不是双向的、互动的、交流式的教学方法;第四,学生就业前景暗淡;第五,西部严重缺乏法学人才,青黄不接,后继无人。同时顾教授谈到了自己的四个想法:第一,切实改革培养模式,明确培养目标;第二,改良师资结构,强化实务型师资力量;第三,调整课程结构,加大实践力度;第四,采用多种教学方式,比如案列教学、模拟法庭等。在发言中,顾教授特意强调了国家官方层面所应发挥的作用:第一,教育部等主管部门要控制法学院的规模,使其数量不再扩大,而是向优质化转变;第二,教育主管部门要与中央政府部门联合出台相关政策法律等,保证使实务部门到学校来学习,让学生到实务部门去锻炼。使其真正落到实处;第三,中央有关部门与教育部门出台对学生到西部工作的长期优惠政策。

  刘晓霞教授在发言中谈了她对我国当前法律人才培养的三个基本判断以及对“卓越法律人才教育培养计划”的反思。在谈到我国当前法律人才培养的状况时,刘晓霞教授的第一个判断是我国当前法律人才培养的目标已经基本上确定下来了,这一目标就是以职业化或职业性为导向培养应用型、复合型法律人才。她以此次“卓越法律人才教育培养计划”为例,该计划有一大块内容是关于应用型、复合型法律人才培养的,并且确认的“应用型、复合型法律职业人才教育培养基地”达到了60个。刘晓霞教授的第二个判断为,法律人才培养的区域化、类型化现象已经出现了,这在此次“卓越法律人才教育培养计划”中有着充分的体现。刘教授的第三个判断是关于法律人才培养的地方性问题,她认为地方性院校的法律人才培养一定要和地方的经济社会发展和社会需求相适应。

  在谈及对“卓越法律人才教育培养计划”反思之前,刘晓霞教授先谈了她对西部高校在开展法学教育过程中的几点反思。首先她认为,我国经济社会发展的不平衡性也体现在了学科建设上。刘教授认为西部法学教育的发展必须要有资源和政策上的支持,否则我们只能是“第三世界”,而法学教育的这种不平衡也不利于我国法学教育整体、全面、协调的发展。其次,刘教授认为,西部高校的学生来自西部,师资来自西部,学生毕业后大多又在西部工作,这样就形成了一种“小循环”或“微循环”,而这样的循环是不利于西部地区法学教育的长远发展的。刘晓霞教授关于该问题的第三个反思结合甘肃政法学院被确定为“西部基层法律人才教育培养基地”的事实认为,既然我们是面向西部基层的,那么我们所培养的学生就必须要掌握关于西部的区域性知识,而这就要求我们必须改变现有的教学计划,否则无法培养出西部基层法律人才。

  刘晓霞教授对“卓越法律人才教育培养计划”的反思,首先是对“卓越”二字的反思。刘教授在做了一系列诠释之后强调,“卓越”即是我们追求的方向。其次,关于高校与实务部门合作培养机制的反思。刘晓霞教授认为这种新型的人才培养机制使得高校不再是单独的培养主体了,实务部门也必须在人才培养的过程当中担负起责任来。“卓越法律人才教育培养计划”将法律人才分为三类,即“应用型、复合型”、“涉外型”以及“西部基层法律人才”,尽管这三类法律人才所针对的方向是不同的,但刘教授在谈及她的第三个反思时结合法科生当下的就业状况认为,对这三类法律人才的培养都必须强调“复合型”。在发言的最后,刘教授强调,法科生不能只明白法理而不明白事理,她希望法科生在学习法律知识的同时要更多地了解社会。

  西北师范大学社科处副处长李玉壁教授在发言中介绍了西北师范大学开办法学教育的相关状况并就“卓越法律人才教育培养计划”发表了自己的看法。李玉壁教授介绍到,西北师范大学自1993年开始试办法学专科专业,此后在1996年招收第一届法学本科生。虽然目前西北师范大学的法学专业开办时间不长,师资及学生数量较少,但经过十几年的发展,也积累了丰富的教学及科研经验,为西北师范大学法学教育的进一步发展奠定了基础。此外,李教授还就西北师范大学正在申报的“华夏文明传承保护与创新发展协同中心”项目向大家做了介绍。

  在谈到“卓越法律人才教育培养计划”时,李玉壁教授认为“卓越”的法律人才必须达到以下四个方面的要求:第一,必须具备扎实的专业基础知识,甚至包括广博的人文社科知识以及自然科学的知识;第二,要有良好的法律思维能力;第三,要有解读法律问题和法律现象的能力以及表达问题的能力;第四,要有良好的人际沟通能力和法律实践能力。李玉壁教授认为“卓越法律人才”最重要的能力是应用法律专业知识解决具体问题的能力,即动手能力,而现在许多法学院校开展的模拟法庭、第二课堂、法律诊所等教学活动是与实践相脱节的。李教授指出,对法律人才的培养可以学习借鉴其他专业对学生实践能力培养的做法,比如师范院校培养教师的做法,也可以如医学院校那样采用五年学制的做法,最后一年安排学生在实践部门参加实习。李玉壁教授认为,“卓越法律人才教育培养计划”有许多东西需要在理论上进行研究与探讨,同时这些理论需要在实践中进一步验证,而人才培养的过程是一个漫长的过程,因此该计划的成熟与否可能需要好几年的时间去总结、概括、提升。在发言的最后,李玉壁教授指出,该计划的思路是好的,但需要国家出台具体的相应政策及投入来保证该计划的落实,否则仅靠院校很难将其深入推进。

  兰州大学法学院刘光华教授在发言中认为,我国目前这种教育体制下的法学人才培养模式已经不适合当下中国社会经济的发展以及社会对法律人才的需求,因此才有了“卓越法律人才教育培养计划”,尽管当前的法律人才培养模式存在着诸多问题,但是“卓越计划”必须在现有体制所积累的已有经验的基础上展开,因此该计划必须能起到承前启后的作用。刘光华教授以“高、中、低”三个层次的划分来分别对应“卓越法律人才教育培养计划”所提出三类法律人才,即“涉外法律人才”、“应用型、复合型法律人才”、“西部基层法律人才”。刘光华教授认为中国加入WTO之后必须面对全球市场,而在这种情况下我国当下出现了涉外的高端法律人才极度匮乏的局面,培养“涉外法律人才”即是为了应对这种状况,但刘教授同时认为要解决这一问题,从目前来看恐怕十年内都难以见效。在谈及培养“应用型、实践型法律人才”的问题时,刘教授认为我国当前的法学教育有一个很大的问题即是在教学活动中理论与实际的脱节,因此必须加强对法科生应用性、实践性技巧的培养。在谈及对“西部基层法律人才”的培养时,刘光华教授指出,我国当前的法学教育忽略了中国社会经济发展的不平衡性,忽视了西部地区对法律人才的特殊需求,因此“卓越计划”提出培养“西部基层法律人才”是很有必要的。刘光华教授在发言的最后特意指出了他对“卓越”一词的理解,在刘教授看来,最能适应一个地方的法律发展需求的人才即为“卓越的”法律人才。

  黄荣昌教授以“改革传统的法学教育模式,全面提高法科学生的综合素质——以六种能力的培养为基础培养法律人才”为题,从强化学生法律实务技能并结合其所从事法律实务或者实践性教学课程的方面来发言。黄荣昌教授在发言中着重强调要培养学生的六种能力:第一,阅读的能力;第二,倾听的能力;第三,询问的能力;第四,思考的能力;第五,说的能力;第六,写作的能力。

  刘晓霞教授对黄荣昌教授的发言进行了回应。

  我记得2010年法学专题研讨会上黄老师就将自己的这样的心得跟各位老师分享过,当时也有些老师也提出了质疑,认为读、听、写、问这些是学习任何一门学问都应具备的能力,你把共性的一些东西放在法学上面应该有自己的一些解释。关于技能的培养有不同的说法,比如说西南政法大学在他的法律文化里面提炼出四个字“学、问、思、辩”,广西大学法学院提炼出来的人的培养叫三个一——“一颗公心,一张铁嘴,一支硬笔”。意思也就是刚才这些能力。刚才李玉璧老师说的很好,他认为能力培养包括扎实的专业知识,广博的人文素养和科学精神,良好的法律思维,解读和表达的能力,沟通的能力,各自表述,有不同的表达方式。黄老师有多年从事法律实务的经验,且法律诊所法律援助的课程自始都是由他在做,所以他本人对法律技能的培养的感受要比我们多。

  王花教授的发言以“法学实践教育中的评价制度与思考”为题,她更多的表达了对“卓越法律人才培养计划的”困惑。第一个困惑为,是法学实践教育还是法学实践教学?王花教授认为从长远来说,法学教育是个历程,而不能仅仅停留或指望我们法学院校的教育当中,如果我们把他作为历程,它包括的就有很多,比如具体的教学活动,完整的教育经历,科学的教学模式,有效的教育机制以及目标定位的教学对象评价过程,它是一个整个的速成过程而不是某一个环节。第二个困惑为从目前的这种教育教学活动来看,最后是应该称之为考核,评价还是考试?王花教授认为,考试成为我们现在最大的指挥棒,而在我们教学过程中中性的非一锤定音的这种评价制度可能更为合理一些,评价制度相比考试具有多元化、动态化、中性化的特点,我们怎么能在高等法学实践教育过程中把这种考试制度转化为评价制度,这应该是个重要的问题。评价有定值评价也有定量评价,有整段型评价也有整合性评价,评价方式、体系、设置不一样,那么它考试就会截然不同。第三个困惑是关于实践性教学的,即使我们从考试变为评价,这种评价对于法律职业人来说应该是“学徒式”评价还是“学院式”的评价?王花教授认为,动态的过程必须要贯彻到教学的各个过程,这一套制度才应当是我们实践教学中关注的问题。

  三、活动之三:“法学家的社会责任与地方法治建设”主题报告与研讨

  (一)主题阐释

  “法学家的社会责任与地方法治建设”是本次论坛所确定的另一大主题。法学家除了承担一般知识分子所应当承担的社会责任之外,从逻辑上讲必然还需承担作为专门从事法学研究的知识分子所应担负的特殊的社会责任。学界当前对“法学家的社会责任”这一话题的探讨主要有两种方式,一种为以专文直接论述法学家的社会责任及相关问题。如有学者认为,提供社会发展所需要的法学理论产品就应当是法学家的社会责任,由此,法学家所应承担的工作有三:第一,为现有的法律规则提供正当性的依据,或者提供应当修订的意见;第二,为公正的司法献言献策;第三,传播法律文化、普及法律知识。另一种方式为不直接论述何为法学家的社会责任,而是在论述法学家的人格、法学家的品格、法学家的精神、法学家与公众的关系、法学家在法治秩序建构中的使命、法学家的时代精神与历史使命等问题时对法学家的社会责任这一问题有所反映,或者在对域外法学家做出评论时从侧面谈及我国法学家所应承担的社会责任问题。从不同的角度出发,对这一问题的探讨可谓是人言人殊的,因此,该问题有着巨大的理论阐释空间,这也使得参加此次论坛的代表就该话题展开研讨时显得十分活跃。

  关于地方法治建设,徐邦友先生认为,这一概念是指区域性共同体在国家法治的基本框架内,根据本地区经济社会发展的实际情况,就依法限制公共权力、保护公民自由与权利、调节各领域社会关系所做出的建设性努力及相应的具体制度安排。它是国家法治原则和基本法治制度在地方上的具体化,同时也是法治制度在最前沿层面的实践创新。中国国土面积广阔,由于历史和现实的原因,包括法治建设在内的区域发展状况极不平衡,而中国整体法治建设的发展与进步必须以各地方的法治建设做支撑,因此关注并服务于地方法治建设必然成为法学家社会责任的题中应有之义。

  (二)追求法治是法学家的最高理想:重塑对法治的信念,坚定对法治的信心——刘作翔教授主题报告

  9月26日上午,在王健教授就“‘卓越法律人才教育培养计划’背景下法学教育的发展与改革”这一主题做了报告之后,中国社会科学院法学研究所刘作翔教授紧接着就“法学家的社会责任与地方法治建设”问题做主题报告,刘教授将其发言的题目定为“追求法治是法学家的最高理想:重塑对法治的信念,坚定对法治的信心”。在报告中,刘作翔教授首先就最近中国一些城市反日游行中出现的一系列打砸抢烧事件发表了自己的感想。

  这些事件虽然是个别的,但是这些事件的出现令我们很痛心,尤其是对我们做法律工作的人、做法学研究的人来讲是非常痛心的一件事情。一般我们不会做情绪化的评价,但是出现这样的现象是中国法治的悲哀,是中国社会管理的悲哀,是中国文明的悲哀。为什么我要讲这个问题呢?从我们改革至今,至少也有三十多年了,如果从1996年中央提出“依法治国”算起,至今也有16年了,但是发展到了21世纪的今天,竟然出现了在光天化日之下以爱国为名公然地实施打砸抢烧的违法犯罪行为。我们公民的财产和生命安全都没有保障,那几天开日系车的人都很害怕,因为随时面临着被砸的风险,公民的财产安全和生命安全都得不到保障,这是很可怕的事情。西安打砸抢比较严重的是用钢索把受害者的头部打破,差点送命,后来抢救了三天才抢救过来,我们看到这样的报道后认为这个问题很严重,尽管是个别人,但是性质是很恶劣的,难道这不是法学家应该考虑的问题吗?这就是法学家社会责任所要针对和面对的问题,所以我们论坛要讨论的法学家的社会责任这样一个命题是非常有意义的。

  为什么要谈这个问题呢?尽管它是少数人的行为,但是它反映出的问题的性质是非常严重的。我最近有个比较愤怒的说法:我们的许多中国人,包括打砸抢烧的违法犯罪分子在内,包括旁观者,我们很多人的思维还没有跳出近一百年前的“火烧赵家楼”的那个时代,这个问题很严重,因为直到今天为止,我们的影视作品和教科书,把“火烧赵家楼”还看作是一种爱国行动,但是我在前几年看到过一个资料,在“火烧赵家楼”事件发生之后,全中国人基本都是沉默的,或者默认这个行为,或者认为这种行为是一种爱国行为,只有一个人站出来发表了自己的不同意见,这个人就是梁漱溟,他谈到:放火烧楼的这位学生应该法办,法办以后对他进行特赦。所以什么叫做法治?我们都是法律人,在任何情况下违法犯罪都是不能容忍的,它是没有任何理由得到支持的。从1919年至今也有将近一百年的时间了,我们什么时候对这件事情反思过?我们再往后延续,到文化大革命,我们所进行的教育都是革命化的教育,当时列宁著作里面有一个理论命题就是:无产阶级革命要是不要法治的。当时的有些研究者对列宁的这个命题是误读的,认为革命不要法治。革命需要废除旧的法治来建立新的法治,革命是否允许违法犯罪的行为存在?包括现在的恐怖主义?如果在这种情况下恐怖主义具有合理性,那么这个问题就不是一个简单的好与坏的问题,需要理论去作出论证和判断,所以我觉得我们应该很好地反思一下我们的历史和现实,这是我的第一点感想。

  第二个感想是,在当下的中国,尤其是在近一两年来,我们中国社会严重弥漫着一种极度的不信任感,尤其是对公权力的不信任,对政府的不信任,对法律的不信任,对司法的不信任,对法治的不信任,这样的不信任感有没有存在的根据或理由呢?贪污腐败的现象使得大家对政府产生了不信任,怪诞的司法判决使得大家对司法也没有信任。这样的不信任感在民间生活中也是存在的,人与人之间的交往也照样存在着不信任,所以现在出现的合同纠纷越来越多,这样的情况导致了人们对法律的不信任,进而对依法治国,建设法治国家产生了怀疑,这种怀疑我分析了一下有两种情况:

  一种是反思性的思考。从1996年算起,经过了16年的依法治国的实践,我们发现,当初我们对法治国家建设的艰巨性、艰难性和长期性是缺乏准确判断的。1996年提出了“依法治国”,在法学界,法学家们都充满了一种幻想,认为经过我们的努力,在一定的时间里我们可以实现这样一个目标,但是到现在为止我们还在讨论法治国家什么时候建成这个问题,根据中国现代化三步走的这样一个过程,我们是在2049年实现现代化,如果法治是现代化的一个组成内容,那么实现法治和实现现代化的时间点应该是一致的,这是我当时的一个分析,就是把法治和现代化结合起来思考这个问题。但是经过16年的实践,我们越来越觉得中国建设法治国家这个任务非常艰巨,也是非常漫长的,它的这种艰巨性和漫长性可能要超出我们原来的预期。因为经过16年的实践,我们从中发现了很多问题,比如我们现在要讨论中国人的法治意识和法治观念到底是提高了还是滞后了?即使提高了,那么提高的程度如何?我们用什么来衡量呢?首先,我们国家官方经常会用一些很有吸引力的数据来解释这个问题,我们现在已经结束了第五个五年普法教育,进入了第六个五年普法教育,我们可以根据接受普法教育人员的数字来衡量我们的法治观念是提高了还是没有提高;其次就是观察我们中国人的行为,观察我们政府的行为,公权力的行为,官员的行为,老百姓的行为,通过这样的观察来考察中国公民的法治意识是提高了还是没有提高,这是一个非常经典的法社会学的一个问题,需要作社会学的分析,而不能得出简单的结论。当然我们可以粗浅地通过我们的观察,从政治决策层面,我们的官员、我们的政治决策者和政治行为者,他们的政治决策和政治行为是不是具有法治意识,是否具有法治观念?我们的人治这样一种状况在多大程度上得到了改变?现在“一把手说了算”的这种现象在地方政府到底都多大的存在余地?据我所知,“一把手说了算”的这种情况还是普遍存在的。法治是一个程序化的过程,“一把手说了算”实质上就是一种人治,也是在地方政治运行中的一种典型表现。公民是一个很广泛的概念,我们要考察中国公民的法治观念和法治意识,我们应当做多方位的考察,这才是考察法治观念和法治意识是否提高的最关键的因素,不是看他说了什么,而要看他做了什么。

  另一种就是对法治的怀疑导致了对法治的否定,即认为在中国建设法治国家是不可能的,因而表现出一种悲观情绪。针对这种悲观主义情绪和社会文化氛围,作为法律人,包括我们在座的每一个人,面对这样的社会氛围我们应该做一些思考,我们要做一些自己应该做的事情,所以我们要重塑对法治的信念,坚定对法治的信心,尤其在当前悲观主义情绪弥漫的情况下,我认为提出这样一个命题是非常有必要的,应该把追求法治作为我们法律人的最高理想。

  在报告中,刘作翔教授将重点放在了对法治问题的阐释上,围绕这一话题,他重点论述了三个问题:第一,什么是法治?我们怎么来追求法治?第二,对法治的进一步解读。第三,追求法治是法学家的最高理想。在探讨什么是法治以及我们怎么来追求法治时,刘作翔教授着重论述了三个问题。

  首先,对法治的理解。中国在实现现代化的进程中面临着一个非常艰巨的任务,即经济的高速发展,生产力水平的极大提高,政治的高度文明化、高度民主化,人民文化素质和生活水平极大提高,这是我们现代化所面临的重大任务,这一切都离不开法治在其中所起的作用。在大约20年前,中国提出一个命题:法治是实现中国现代化不可缺少的重要机制和重要目标,我们一直强调把法治纳入中国现代化的目标体系里面,它是现代化的一个密切的构成内容,不能把它和现代化割裂。最近看到有学者撰文,说我们打过去对现代化的理解主要经济的现代化,而应当加入政治现代化,政治现代化除了强调政治结构的现代化,还要强调思想观念的现代化问题,这个话题我们在二十多年前已经强调过,那么为什么今天又在强调这个问题呢?因为它具有针对性,我们经过了三十年的改革,有关政治现代化和思想观念现代化的问题仍然是一个需要重点思考和关注的问题。

  法治包含着多重的内涵:首先,法治是一种观念,是一种意识,一种把法视为社会最高权威的理念和文化。法是社会最高权威的理念和文化,用这种观念来判断这些年我们提出的一些命题,我们就可以得出一个结论,法应该是最高的,法治的观念、意识、理念和文化尊崇以全体社会成员的意志为内容而形成的规则体系,我们的法律是集体意志,即人民意志或者公民意志,法治重视个人在社会中的价值和尊严,但是排斥个人在社会运行机制中的权威地位。法律不是不重视个人,法律尊重每一个个人,法律的最高理想就是马克思提出的自由人的联合体,自由联合体中的每一个个人都是具有尊严和独立价值的个人。法律对人的价值是非常关注的,但是它排斥个人在社会运行机制中的权威地位。反观一下我们的现实,我们的个人的权威在社会中的地位是不是恰当的?当年毛泽东开始是反对个人崇拜的,后来在晚期他认为个人崇拜在必要的时候还是需要的,那么在我们现实的生活里,有没有对个人权威推到极端的这种情况?这是我们需要思考的。

  其次,法治是一种价值的体现。法治不但要求一个社会遵从具有普遍性特征的法,而且还要求这种普遍被遵从的法必须是好法、良法。形式法治主要注重规则体系,但是我们不能停留在规则体系这个层面,这个规则体系还要包含人类的价值,这就是我们所倡导的良法。那么现在我们有没有恶法呢?这个需要分析,需要一条一条地分析,不能对整个法律体系做过于笼统的评价。我们有时候对我们的法律体系会做一个大判断,这种大判断是有风险的,不管做研究也好还是做实际的工作也好,都充满了风险,如果经过多年的历练,会变得越来越谨慎,会很少做出大的判断。所谓良法、善法,也就是说法治之法,首先是包含着民主、自由、人权、平等、公平、正义等价值的;其次,法治之法使人们对法提出了更高的要求,它使立法者在法律制定之后必须接受社会的检验,立法者制定的法是需要由社会来反馈的。作为立法者,他必须要深刻地了解人类的价值,包括中国社会当前的价值需求,每一个法律条文都渗透着价值的要素。如果法律体现了价值要素,那么在实施中会有好的效果,如果没有体现价值,那么在执行中会遇到很多的问题,所以要接受法律制定之后的检验和评判。

  再次,法治是一种以法的统治为特征的社会统治方式和治理方式。法治就是法律的统治。法律的统治虽然是形式法治观的经典表达,但是法律的统治是排斥其他东西的,所以我们理解法治不必过于繁琐,就是按规则办事。法治就是以法的统治为特征的社会统治方式和治理方式,它并不排斥社会道德等对人们内心的影响和外在行为的自我约束,但是它排斥以人为轴心的统治方式,因为道德有时候表现为以人为轴心的统治方式,邓小平曾经提出一个命题:“为了保障人民民主,必须加强法制,必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”这就是法治的经典表达。因此,法治社会中评判人们外在行为的标准是法律,法治从最终目标上是向道德准则接近的。法治是能够统摄社会全部法律价值和政治价值内容的综合性概念,法治的实现也标志着这种价值的实现。

  在对法治进行了初步阐释以及交代了我们如何追求法治的问题之后,刘作翔教授又对法治作了进一步的解读。

  法治包括形式的法治和实质的法治。形式法治即法律的统治,我认为这一解释是迄今为止最经典的、最精确的解释。法律的统治有针对性,它是针对神权的统治、国王的统治、君主的统治或者说是针对人的统治,具体来讲,是针对个人的统治。形式法治观也要求有法律,有执法、司法、守法及法律监督体系,这有点类同于我国改革开放初期提出的十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,十六字方针是中国人容易理解的法治方针,但它同时又是一个形式法治观的表达,在此基础上,我们又提出了实质法治观,我们不仅要有法,而且还要有包含价值的法,即对法有更高的要求,在法律制定时要经过充分的讨论和论证,例如在《劳动合同法》的制定过程中,需要在雇主利益及劳动者利益间做一权衡。每一部法律的制定,都包含有一定的价值,如“婚姻法解释三”,它虽然不是一个立法性文件,但作为司法解释在中国具有很高的效力,婚前父母出资给子女买的房产归谁所有?过去在谁名下就归谁所有,现在“婚姻法解释三”规定谁出资便归谁所有。实质法治观要求在法律中增加许多价值问题,即良法善治,要求法律规范体现人类的价值,然后进行公正的执法、司法,从而实现实质法治。

  良法和恶法由谁来判断?我们每一个公民都有这个权利,但重要的是:谁可以做出有法律意义的判断?尤其在民主国家,就立法而言,只有经过程序化过程做出的判断才是有法律意义的判断;就司法而言,有法律意义的判断是经过审判程序做出的终审判决。这种情况下虽然显得我们的力量很微弱,但我们要尊重这一事实、制度性的构造,不要试图放大个人的能力,真正的民主需要经过一定的程序。比如河北一位姓王的妇女主任,在办理房屋产权登记的过程中,发现河北省地方的土地管理法规与国家的土地管理法相矛盾,对这一意见,全国人大常委会经过认真研究,认为意见是合理的,要求河北省人大进行研究及做出相应的修改。这是一个良性的案例。但也有公民的意见不被重视的情况。我国的法律冲突现象比较严重,国务院法制办有位司长将中国的法律冲突归结为12种表现形式。

  过去有一种观点:中国的法治应该首先表现为形式法治然后为实质法治,但我对这一观点开始有一些反思。我认为:发达的法治状态是形式法治与实质法治的并存状态而并非是一过渡状态,因为过渡状态否定了形式法治的功能和重要性。形式法治简单的表达即为按法律办事,按规则办事,这一要素在任何时候都不能被丢弃。

  为何要强调法治,尤其是在政治决策层、在政治行为中强调法治的重要性?因为现在的中国已经不是计划经济年代的中国,现在的中国公民已经是具备一定现代意识的公民,随着文化的发展,公民法治意识、权利意识的提高,不能再用计划经济年代的统治方式管理社会。计划经济年代,上面说什么,下面就做什么,即使个人有独立的主体意识,也不可能通过有效的途径予以表达。但现在已经发生翻天覆地的变化,所以决策层在做决策时要考虑更多因素。现在的社会是一个多元化的社会,每种问题都会有多元化的表达,这也是未来的发展趋势,在多元化的利益诉求面前,如何实现决策满足最大化的利益诉求,是一个重要问题。

  在报告的最后,刘作翔教授大声疾呼:追求法治是法学家的最高理想。

  需要强调的是: 我们每一个人都可以是法学家。在国家改革的转折期,各种矛盾和问题层出不穷,我们的目标是实现现代化,我们的任务是完成中国社会由传统型社会向现代型社会转型,在这样一个充满机遇与挑战、希望与困难并存的时代,我们需要迎接挑战,这样的时代,对于那些富有挑战、创造和冒险精神的人来讲,更具有吸引力和刺激感。我曾经在一次中国社会科学院法学研究所的毕业典礼致辞上讲过一种看法:对法律人来讲,现在是一个黄金时代。因为法治及法律人面对的是社会,而社会问题越多,可供研究的对象就越多、可捕捉的问题也越多,所以问题越多的社会对法律人、法学家来讲,是一个黄金社会,倘若一个社会处于平滑、常规的发展期,则可供思考研究的问题也相对减少,我们要善于抓住这一机遇,这一机遇带来了新的挑战、新的问题,需要我们用新的思维方式及行为方式去应对各种各样的挑战。就当代的中国法学和法学家而言,同样需要具备一种全新的精神面貌,需要一种坚定不移的对法治的信念和信心,需要确立自身的价值坐标和目标体系,所以我认为,对于当代中国法学家而言,最高理想为:追求科学、追求真理、追求法治。(1)追求科学。科学是一切学问的生命力,也是法学的生命力所在。法学要成为真正的科学,就必须要遵循科学的精神、运用科学的方法、锤炼科学的思维、探索科学的结论,使法学真正成为法律之科学。(2)追求真理。真理是一切学问的所求。凡从事理性思维的科学之人,无不将追求真理作为最大的乐趣,法律是实用之手段,但法学是思维的科学,法学家是追求法律真理的人。追求真理,法学家才能不畏权势、不惧邪恶、不受利禄所诱,不受一时一事之左右,以自己的独立思维去研究,创自己独立思考之学问,不断思考,不断修正,逐步达至真理的境界。(3)追求法治。追求法治是法学家的最高理想,因为这一理想是实现公平、和谐、幸福、文明、秩序等人类发展目标的基础。法治是强国的保障,法治是民主的根基,法治是现代化的内在需求。当今中国,需要大批的法律实务人才,更需要一大批有理想、有追求、有献身精神的理想主义法学家,承担起实现法治国家的历史责任!

  (三)关于该主题的分组讨论

  9月26日下午,应邀参加第二届“陇籍法学家论坛”的谢晖教授、李明德教授、马贵翔教授与西北师范大学王勇教授、甘肃警察职业学院卢建军教授、甘肃政法学院王存河教授、许春清教授、马育红教授等一起就“法学家的社会责任与地方法治建设”这一主题展开研讨,讨论会由甘肃政法学院副校长李玉基教授主持。部分研究生参加了该组的讨论。

  谢晖教授在研讨会上首先发言,他发言的主题是“地方自治与宪政”。

  我个人觉得我国经济体制改革已经发展了三十多年,社会变革已经达到了今天这样的程度:即社会意识越来越发达,人们的思想观念越来越多元,人们的自我感觉越来越美好,在这样的背景下,我们的政治体制还不能提供足以让每个人在宪政框架下自由地表达意见这个条件,不能实现自由人的联合体,这是我们现在面临的最大问题。不论从骨架层面还是在个人层面,在政治体制方面有很多不利于我们中国向现代化迈进的障碍,但是要突破,就要从地方自治开始。台湾的政治现代化是从县治开始的,把各个县的选举放开,但是步子迈的很谨慎。对大陆来说,我们是否适合搞民主化、现代化?那么台湾的经验足以表明我们是能够搞民主化和现代化的。那么,民主化和现代化从什么地方开始呢?就是从县治开始,一言以蔽之,就是地方自治。如果地方法治建设不从自治开始,而要在国家统一法律体系下搞地方法治建设,那是空话,就我们甘肃这么一个大省,我们在甘肃省范围内要解决省民与省民之间的冲突问题,而要依照全国统一的规则去裁判,那么地方法律只是中央立法的翻版,地方没有真正意义上的立法权。目前,我国五大自治区没有一个自治区制定了自治条例,这么大的一个国家,我们没有真正意义上的地方自治权。从秦始皇开始,我们就是典型的中央集权,一统天下的体制,尽管我国历史上有过地方自治,但是都没有持续下来。我们过分强调中央集权,削弱地方自治权,最后导致地方情况就算再复杂再多元,也只能按照中央统一立法来进行。谭嗣同曾经做了精辟的总结:“两千年来之政,秦政也,两千年来之学,荀学也。”总之,我国的政治体制受秦始皇的影响最大。

  我认为国家结构形式分为三种模式:第一种是联邦制。美国、英国、德国、挪威等国家都是这种模式。这种模式强调地方自治,如果说民主制是自由人的联合体,那么联邦制模式是自治体的联合体;第二是弱单一制模式。这种模式代表国家有法国、日本等。这种模式下,有充分的地方自治,地方可以公开向中央对抗,对抗的依据就是法律,不仅有上级对下级权力的僭越,也有下级对上级权利的僭越。

  谢晖教授进一步阐述了与自治有关的几个问题。

  什么是自治?自治就是自己做自己的事,根据契约自己解决自己的问题。首先要明确中央能干什么,地方能干什么,二者之间必须有一个连接点,这个连接点就是契约。没有社会契约就没有现代法治,社会契约就是国家法律。那么我们的宪法是不是契约呢?答案是否定的。因为我们强调中央集权,没有分权和自治的概念,而契约是跟分权和自治紧密联系的,真正的契约型社会必须是建立在现代法治基础之上的。

  地方自治的学理是什么?有两种著名的观点:一种是以欧洲大陆为代表的建构理性主义,另一种是以英美国家为代表的经验理性主义。两种观点所秉持的逻辑路线是完全不同的。前者是从亚里士多德开始的,他开创了三段论,建构理性主义就是从三段论开始的。人类历史上最具影响力的科学家牛顿,一直在寻求上帝的第一次推动是什么,最后什么都没有发现。由此,我们能够看出:三段论的前提必须是真的,如果前提不真,那么结论就不会是真的。过分强调大前提的绝对正确,只会导致专制而不是议会制民主。地方自治的理念不能建立在演绎逻辑之上,也就是说不能建立在建构理性主义基础之上。我们必须要反思建构理性主义对我们国家的影响。在建构理性主义基础上不可能建立地方自治。经验理性主义的代表人物有休谟、培根等。如果说亚里士多德创造了演绎推理,那么可以说培根创立了归纳推理。培根在人类思维史上的贡献是巨大的,现代实验科学就是从培根时代开始的。欧洲地方自治的发展就是建立在培根经验主义基础之上的。我国地方自治应当反思建构理性,应该张扬我国自己的传统与经验,这与经验理性主义是不谋而合的。因此,我国的地方自治应当建立的逻辑基础不是建构理性主义而是经验理性主义。

  地方自治的内容是什么?第一是主体自治。无论是乡级、县级还是省级政府,应当都是独立自主为自己承担责任、享有权力的一级政府,以地方主体的身份颁布法令,使得地方成为在国家统一的前提下以自治主体身份参与国家统一结构的组织体。赋予地方主体资格,这一点必须与地方选举联系起来,如果是上级任命而不是地方选举,就不可能有自治。

  第二是区域自治。地方肯定是区域概念,自治体意味着在自己的范围内,在立法、司法上享有自主权。

  第三是行为自治。只要是在以契约为主的法定权限范围内,地方政府就享有自主权,无需事事请示,事事汇报。

  第四是责任自治。行为自治、权力自治归根结底都是责任自治,即自己承担自己的责任。上下级之间不相互信任,因为没有信任凭据,即契约化的法律。不相互信任对社会发展的代价太大,而最节约成本的方式就是相互信任,相互信任的前提就是法律,中央政府和地方政府对自己行使权力的当或不当都要承担法律责任。

  最后,所有的自治归根结底都要建立在规范自治的基础之上,我们是要建立法治,那么要建立怎样的法治?规范的共和国还是命令的共和国?这二者是完全不同的。规范的共和国是充分尊重地方规范,建立不同层级规范的共和国,而命令的共和国与之相反。我们现在没有地方规则自治,一言以蔽之,地方自治落实到一点就是规则自治。

  马克思认为,理想的社会是自由人的联合体,真正的自治体的国家结构应当是自治体的联合体,中国即便是强单一制的国家,如果要构建法治,必须要关注自治体的建设和地方政府的建设,只有这样,才能建设自治体的联合体,才能建设法治国家。没有自治体的建设,就没有法治国家。

  李玉基教授在对谢晖教授的发言进行点评时认为,谢晖教授的发言没有解决自治与他治的矛盾这个问题,自治有什么好处、优点?自治确实有必要,但是其价值是什么?自治和他治到底谁更好?宪政与契约的关系是怎样?我们到底是宪政之治还是契约之治?我们有待谢晖教授给我们解答这些问题。

  许春清教授就谢晖教授所论述的自治问题谈了自己的体会。

  无论法学还是法律问题都是以政治为前提的。我们在得出法律问题的结论或者法学观点时不能忽略三个因素:其一为社会结构,其二为文化程度,其三为政治体制,倘若进一步概括无非是历史与现实,无论是建构性建议还是法学思想的阐发,都不能游离于现行体制。谢老师的很多立论基础都是非常正确的,但我认为解读中国现实社会不存在所谓的二元结构,应为延续历史传统的“家国天下”。作为法学家,能够参与国家决策、制定出更符合国情的立法,是其职责所在。作为一名普通老师,应该授予学生在现实中如何应用法律规则的方法,同时我还认为司法实务中应该力求实现“有限正义”,也更愿意贴近现行体制做法律解释与法律实务。

  针对许春清教授的发言,谢晖教授现场做了回应。

  你认为中国古典社会和现代社会在结构上是一脉相承的。我认为某些方面是,某些方面不是,中国古典社会在微观上毕竟是家国两分的,而不是家国天下。国家和社会两分并不是一个理想命题,是我国古典社会、历史传统中存在的。我不赞同你的思想倾向,我觉得你的论据并不是在辩驳我,反而是在支持我的观点。

  李明德教授的发言从企业的社会责任出发阐述法学家的社会责任。

  从知识产权法律角度来讲,这个领域比较特殊,国际上有《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》等公约,我们要加入贸易体系,就应当接受国际公约的要求和基本原则。中国是这样,那么作为地方有更多的空间去做,把国际规则和相关理念和中国的现实结合起来提取出具体的方案,这就是我要讲的观点。目前我们有三点方案:第一,目前我国法院是这样的格局,审理民事案件是民庭,刑事案件是刑庭,行政案件是行政庭,那么问题就出现了,如果是涉及商业秘密的案件,先刑事后民事会导致一个荒诞的结果,即没有商业秘密。所以我们应当成立一个知识产权审判庭,同时审理刑事、民事、行政的案件。第二,成立专利的上诉法院。在现实中,知识产权纠纷的被告可能涉及到不同的省,同样的案件可能会出现不同的判决结果,一个判侵权,一个可能不判侵权,如果各省判的案子只上诉到一家法院,那么就可以解决这种冲突。第三,申请专利和商标注册时,如果行政机关不作为,权利人不服,可以提起复审,不服复审,再经过司法的一审和二审,这是个漫长的过程。如果专利评审委员会和商标评审委员会的裁定相当于一审,那么二审就可以直接改判,这样就可以为权利人节省时间,节约社会资源,这是我们结合中国的现实和国外的学说做出的创新。如果说中国的法治建设是个实验的话,那么有很多创建性的制度结合我国的司法实践,需要做的事情还很多。在学术界,尤其在高校比较强调理论,强调大陆法系和英美法系区别和联系,但是我国的知识产权制度是从国外引进的,既有大陆法系的内容,也有英美法系的内容。如果把中国作为试验场,把两部分内容和我们国家的现实和问题结合起来,就可以做出制度创新,也是符合我们社会需要和社会发展的。我也是经常遭到别人批判说我是实用主义,我也是承认的,我引用邓小平的话来说:不管白猫黑猫,抓住老鼠就是好猫。不管是什么制度,能解决问题就行。我所学知识产权的知识是从美国学过来的,是英美法系的思维。在知识产权领域,国际上有很多条约,但是中国有很多空间让我们去发挥,我们在地方上也可以做一些尝试,从推进本地经济发展,从技术创新这个角度去做,是可行的。我们的思路和高校的思路不一样,我觉得我们是从经验总结、推出结论的。国外智库总结了20世纪社会科学方面的50项成就,我国占了两项,其中一项就是“农村包围城市”,这个就是来自于实践。因此我认为,首先我们应当把引进的知识产权的知识内容先吃透,然后结合我国的实际再推出一些制度性的东西,然后运用到地方经济,这样做还是能够尽到法学家社会责任的。

  马贵翔教授的发言从“如何提高地方立法的质量”的角度出发论述法学家的社会责任。

  2003年-2008年我在浙江省人大作常委,我明显感觉到一个很重要的问题,就是提升地方立法质量的问题。地方自治是很重要的问题,我在浙江省人大的时候,有一个大胆的想法,中国应当实行联邦制,充分发挥地方的主动性和积极性,制定“浙江省基本法”。今天我主要讲如何提高地方立法的质量。地方性法规制定的数量很多,2009年以前30年浙江省总共制定了660多项地方性法规,甘肃省是159项(至今仍然有效的),由此可以看出,地方性立法数量很多,但质量低,老百姓不遵守,因此效果也不好。为什么地方性法规的质量总是不高?我认为一个关键的、主要的原因是立法理念的问题。如果涉及到限制国家权力的问题时地方立法基本不做规定,或规定很少,给国家机关赋予很多权力,而一旦涉及限制老百姓的权利时,地方立法就会做出很多规定。下面我讲三个问题。

  首先,地方性法规应当明确范围的限定问题。《立法法》规定了地方性法规从两个方面来发挥作用,但是主要还是制定实施细则,那么要制定什么实施细则?从实践看来,地方性法规稍微不注意就和上位法抵触,在我看来,我觉得实体规则要变动的话很容易与上位法相抵触,那么我们就要从程序规则上做文章。1999年我国颁布实施了《投标招标法》,2011年《投标招标法实施细则》又出台了,这是国家为了抵制腐败和控制政府的权力而制定的。评标委员会由政府人员组成,受政府控制,比较被动,因此流于形式。每次参加招投标有很多人,也有很多媒体,我认为应当当场选择,当场投票,当场决定,做出的决定就是最终决定,这就是程序规则,这种说法稍有夸张,但问题的关键就是要把握根本的程序问题。与之相关的一个问题是良性违法的问题。地方性法规经常遇到这个问题,地方基于良好的愿望与上位法发生冲突,但是动机是好的,有利于国家发展的。我们选举检察官,法官,政府部门正职的一般原则是差额选举,但是事实上法律规定是等额选举,我认为基于程序正义应当实行差额选举。

  第二,要抓住重点。地方一涉及重要的问题就失去主动性,态度比较消极。重要的问题不去做,立法的质量怎么能提高呢?在地方,关键要抓住政府的财政权,抓住政府的预算决算,如何加强预算监督,防止三公消费,现在预算都是政府提出的,我认为这个权力应当交给人大,人大确定后政府编制细目,而且细目要精确,然后提前给代表发下去,让代表看清楚。

  第三,完善立法程序。立法程序是我们大有可为的一个问题,法学家的社会责任应当在此问题上有所体现。

  讨论会主持人李玉基教授在对马贵翔教授的发言做点评时说到,地方立法问题有三个问题,第一是立法理念问题,第二是地方政府控权问题,第三是程序问题。地方立法问题归结到一点,还是宪政和自治的问题。地方立法的程序应该怎样设计?上位法和下位法的关系怎样处理?提高地方立法质量,是我们法学家的责任,这跟我们会议的主题也是契合的,如果地方立法能体现法治精神、公平、正义、自治这些最基本的法治理念,那么中国的法治会推进一大步,但是现在,地方政府把地方立法作为自己揽权的方式,而不是控权。

  马育红教授在发言中提出了三个问题:第一,作为一名普通的法学教师,通过什么方式参与、促进地方法治建设?比如通过参与地方立法,参与法律事务等。第二,地方法治建设中评判政府工作是否严格根据政府工作细则?可否从结果来评判政府工作绩效,比如说城市的法治化状态。第三,请教谢教授,地方自治中如何促进民间自治,尽量减少政府主导?请教马教授,立法程序如何更好地反应民意,比如问卷调查如何落实?请教李教授,授课时如何协调民法与知识产权的关系?

  李明德教授对马育红教授的第一个问题做了回应。

  知识产权和民法最基本的关系,我想还是财产权问题。对于知识产权的研究,在如何获得权利,如何保护侵权救济方面的研究很多,唯独许可合同的研究、会议很少,归结原因还是由于知识产权尚未被企业所重视,举个例子:王老吉与加多宝。知识产权中的很多问题最后还是要归结到民法的最基本的问题中。

  谢晖教授对马育红教授的问题回应道:

  实际上法治社会的自治包含群体关系群自治、政社关系群自治、央地关系群自治。我今天所讲的自治是从央地关系群自治的角度进行阐述。群体关系群的自治主要讲个人自治,政社关系群的自治主要讲社群自治,央地关系群自治主要讲地方自治。从这三点可以看出,我们所强调的自治是针对弱小者而言,中央与地方、政治与社群、群体与个人。为何强调自治?主要是强调作为弱者主体性、积极性的发挥。我们国家没有宪政国家中弱者应该扮演何种角色的意识,这是我们法学家应该呼吁的问题,是作为一名法学家社会责任的体现。

  卢建军教授在发言时说:第一,陇籍法学家除了在国家宏观层面肩负社会责任,还是否可以在甘肃的层面为甘肃的法学肩负责任,比如实际一点,考两位教授的博士,可否承担点责任?第二,甘肃的经济落后不代表甘肃的文化落后。第三,自治的问题虽然听起来很抽象,但却与我们的社会生活息息相关。第四,甘肃政法学院越来越受省上重视,也肩负着越来越多的法学家的社会责任。

  西北师范大学王勇教授在发言时谈了自己的三点感想:

  第一,一个学者所生活的文化地理空间对其思考问题有很大影响。兰州是中国陆域几何中心,甘肃处于西北和东南的交叉点上。大中国的法律文化有两大法律文化基因,为西北游牧文化与中原农耕文化,“陇派法学”就地域空间而言,有一种大中国法律文化的关怀,我们有可能整合西北游牧文化与中原农耕文化,所以“陇派法学”并非是一个区域法学。

  第二,谈法治如果不谈自治,便是空谈。从政治经济学的角度而言,我国是一个大国,而大国的好处是内部各区域的交易成本很低,但是行政管理成本很高,以至于我们迫切的需要一定程度的自治。

  第三,中国的区域有两大板块,西北中国与东南中国。这两个区域存在着不平衡,国家对西北区域民间自治控制较为严格,因而西北地区自治程度低,反应出民间法研究较为薄弱,著述少;相反对东南地区的民间自治相对宽容,民间法研究很发达。西北地区强调统一、集权;东南地区可以容忍自治,强调放权。

  甘肃政法学院法学院王存河教授在发言中谈了自己的两点看法。

  第一点是谢老师所提到的建构理性和经验理性的关系。对于这个问题我是这样理解的,就是传统的“礼”作为价值、制度与规范包含两个层面的因子,一是对君主、家长权威的尊重和对权威者知识、能力的尊重,一是基于有限的财力及不发达的交通、通信,从而重视既往经验。这两种因子在近代以来与政治权力、外来因素有了奇妙的组合。近现代以来,我们好像引进了欧陆的建构理性。不过我还是挺困惑:政治权力在救亡图存、动员全社会重建社会时,国家及精英的理性能力发挥了很大作用。但是另一面建构理性重视形式主义及逻辑,就是说注重理性的作用,又内在地制约着权力。我们虽然认为学习了去欧陆建构理性,但在实践中似乎并不符合建构理性的运作逻辑,非法律因素随意的支配着法律,影响着法律的运行。在司法的说理方面,我国的司法判决缺乏推理,反而更多的是基于直觉的比喻式说理,这与欧洲大陆的建构理性不太一样。我们所说的理性到底是什么?提出来,向谢老师请教。

  第二点是正如学校领导所言“甘肃政法学院是我们生存的寄托、发展的平台”,我们甘肃政法学院的法学特色应该怎样走下去?作为一名普通的法学教师,我们应该怎样坚持特色?我在做课题时,发现民族地方民事方面单行条例较多,刑事方面则少,民事方面的变通则集中在婚姻规则中,涉及的问题为反对用宗教的形式干涉婚姻自主,一夫一妻及婚龄问题。为何刑事方面的变通规定少?我觉得一方面是罪刑法定原则的影响,另一方面是央地关系中,中央权力的影响,在刑事领域地方没什么作为。从学者的角度看,也缺乏对这个现实问题的关注。这意味着作为法学者尤其是地处西部的我们责任没尽到位,对社会、对学校都是如此。

  李玉基教授在对此次讨论会做总结发言时认为,此次论坛各位专家向我们提出了学术研究的新的方向、新的方法,这是本次讨论会最大的收获。

  四、结语

  第二届“陇籍法学家论坛”是继首届“甘肃籍中青年法学家论坛”(即首届“陇籍法学家论坛”)之后,又一次以“陇籍法学家”旗帜为号召的甘肃法律学人的盛会。在上次论坛中,陇籍法学家(或“陇派法学”家)的精神气质被概括为 “包容、大一统、崇尚法治、实践、坚韧和创新”,这一精神气质在此次论坛中得到了生动的诠释与彰显。应邀参加此次论坛的法学家,皆是在多年的教学科研工作中已经取得了丰硕的学术成果并在国内法学界有着相当地位与影响力的著名学者。相较于首届“甘肃籍中青年法学家论坛”,此次论坛的规格更高,组织程序更为完备,取得的成果也更为丰厚。正如甘肃政法学院副校长李玉基教授在闭幕辞中所说:“各位法学家不远千里,奉献桑梓,情系故乡热土,彰显了‘凝聚家乡情怀,凝练精神气质,携手陇原学人,繁荣法学研究’的宗旨,取得了累累硕果。对甘肃政法学院来讲,论坛不仅为我们架起了一座沟通与友谊的桥梁,开启了一扇汲取知识与智慧的窗口,而且,也为学校深化法学教育改革提供了激励、鞭策和动力,弥足珍贵,意义深远。”在本次论坛开幕式上,甘肃政法学院党委书记宋秉武与陇籍法学家代表刘作翔教授共同为“陇籍法学家论坛”会标揭牌,甘肃政法学院校长梁亚民教授在致辞中对论坛的发展表达了良好祝愿,这标志着“陇籍法学家论坛”从此步入了常态化运作的轨道。我们深信,“陇籍法学家论坛”的影响力一定会与日俱增,它也一定能够为繁荣陇原法律文化、服务地方法治建设发挥更大的作用。

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本文标题:政法学院2018年度回顾与总结
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